A medida que el gobierno federal intensifica sus esfuerzos contra TikTok, se topa con una cruda realidad: Incluso un Washington unido políticamente puede no tener los poderes regulatorios y legales para borrar a TikTok de los teléfonos estadounidenses.
Hace unas semanas parecía que la empresa tenía los días contados en Estados Unidos. La administración del presidente Joe Biden acababa de exigir que la aplicación de vídeo de propiedad china se vendiera o se enfrentara a una prohibición total en Estados Unidos. Ese esfuerzo obtuvo rápidamente el apoyo del Capitolio, y cobró impulso tras el notable interrogatorio bipartidista al CEO de la compañía el mes pasado, en el que los legisladores acusaron a TikTok de servir como caballo de Troya para que Pekín «manipule a Estados Unidos» y succione montones de datos sensibles sobre ciudadanos estadounidenses.
Pero ahora, las entrevistas con legisladores, expertos jurídicos y en seguridad nacional y antiguos funcionarios de dos administraciones -incluidos algunos directamente implicados en el proyecto de TikTok- sugieren que una prohibición podría tener demasiados obstáculos para funcionar.
A algunos incluso les empieza a preocupar que el gobierno nunca pueda restringir de forma significativa el uso de TikTok, y están considerando enfoques alternativos para mitigar cualquier amenaza que suponga.
«Me da igual lo que escriba el Congreso o la Administración. No van a prohibir TikTok», dijo James Lewis, director del Programa de Tecnologías Estratégicas del Centro de Estudios Estratégicos e Internacionales. «Pueden prohibir las transacciones financieras, o pueden intentar forzar la desinversión. Pero no tienen capacidad para prohibir TikTok en sí».
Los retos a los que se enfrenta Washington en sus esfuerzos por frenar a TikTok se agravan mutuamente. Entre el elevado precio de la empresa, los problemas antimonopolio y la previsible resistencia de Pekín, casi ningún experto cree que Washington pueda obligar a ByteDance, el propietario chino de TikTok, a vender la aplicación. Si la desinversión fracasa, el Gobierno necesitará nuevas facultades del Congreso para evitar ser expulsado de los tribunales cuando intente una prohibición directa, y no hay ninguna garantía de que los legisladores puedan ponerse de acuerdo para conceder esos poderes a tiempo para que Biden los utilice.
Incluso si el Capitolio consigue aprobar una nueva ley, es casi inevitable que se produzca una batalla legal sobre el impacto de la prohibición de TikTok en la Primera Enmienda. «Todos los caminos conducen a los tribunales», afirma Lewis. «ByteDance tiene toneladas de dinero, contratarán a un ejército de abogados. Y esto se peleará». Él y otros esperan que el gobierno pierda cualquier caso relacionado con la Primera Enmienda.
Los optimistas halcones de TikTok comparan sus esfuerzos con la exitosa prohibición de Washington sobre los equipos de red fabricados por Huawei, el gigante chino de telecomunicaciones sospechoso de servir como títere de calcetín de Pekín. Pero hay diferencias significativas: Mientras que la prohibición del hardware de Huawei afectó a la cuenta de resultados de unas pocas empresas de telecomunicaciones estadounidenses, no tuvo prácticamente ninguna repercusión en los derechos de libertad de expresión de millones de estadounidenses. Y Washington parecía tener más pruebas de que Huawei suponía una amenaza para la seguridad, incluido el descubrimiento de importantes fallos de seguridad en sus sistemas. En el caso de TikTok no parece existir una prueba similar.
Mientras Washington contempla la vertiginosa carrera de obstáculos, crece la sensación de que ya ha perdido su mejor oportunidad de prohibir TikTok. «El tiempo no está de nuestro lado», dijo el representante Mike Gallagher (R-Wis.), presidente del nuevo Comité Selecto de la Cámara de Representantes sobre China. «Cada día que pasa es un día que no hemos tomado medidas en este asunto crítico. Y creo que TikTok está intentando esperar a que pase el tiempo».
Portavoces de TikTok declinaron las peticiones para comentar el apuro del gigante de las redes sociales, discutir su estrategia o minusvalorar sus posibilidades en una batalla judicial con Washington.
Pero prohibir una herramienta de comunicación popular, extranjera o no, carece prácticamente de precedentes en Estados Unidos. Washington ya lo intentó una vez y fracasó: En agosto de 2020, el expresidente Donald Trump intentó prohibir TikTok y varias otras aplicaciones de propiedad china mediante una orden ejecutiva. Un tribunal federal desestimó ese intento a los pocos meses.
Aunque el intento de Biden es más deliberado, empezando por su apoyo a un proyecto de ley en el Congreso que le daría nueva autoridad para restringir las aplicaciones extranjeras, es probable que cualquier nuevo esfuerzo para prohibir TikTok se enfrente a un conjunto de obstáculos igualmente desalentadores.
Con unos 150 millones de usuarios mensuales en Estados Unidos, las conversaciones sobre una prohibición de TikTok han suscitado el temor a una reacción política. El gigante de las redes sociales también ha contratado a muchos grupos de presión desde su enfrentamiento con la administración Trump, lo que lo convierte en un hueso aún más duro de roer para Washington.
Pero en este caso, la política puede ser casi un espectáculo secundario. La verdadera historia, dicen los que se han adelantado a los pasos prácticos de una prohibición, es la incapacidad constitucional del gobierno de Estados Unidos para cerrar cualquier plataforma digital que aún no haya demostrado ser una clara amenaza.
Una repetición de los errores de Trump
Años después del fracaso de Trump, la administración Biden está intentando un enfoque más metódico para la prohibición de TikTok. Pero puede que ya esté cayendo en uno de los errores de la anterior administración.
El primer error de Trump, según el ex funcionario de la administración Keith Krach, fue su intento de forzar la venta de TikTok a Microsoft, Oracle u otra empresa tecnológica estadounidense. Krach calificó el esfuerzo de «gran distracción» que dio a ByteDance el respiro necesario para desafiar la orden ejecutiva de Trump.
«Era una estrategia que no iba a funcionar. Y sí, eso nos llevó bastante tiempo», dijo Krach, que fue subsecretario del Departamento de Estado de Trump a cargo del crecimiento económico, la energía y el medio ambiente.
Ahora Washington vuelve a estar como en 2020. En marzo, surgieron informes de que la Casa Blanca -actuando a través del Comité interinstitucional sobre Inversión Extranjera en Estados Unidos- ahora está exigiendo que ByteDance venda TikTok a una empresa en la que pueda confiar, o se enfrentará a una prohibición a gran escala.
Pero tres años después de que Trump intentara forzar una venta, el entorno para un acuerdo de este tipo es aún peor. TikTok es más grande, más popular y más valiosa, y Washington es mucho más agresivo a la hora de bloquear grandes fusiones. Prácticamente nadie espera que se materialice un comprador.
Aunque ByteDance mantiene en secreto la valoración de TikTok, la mayoría de los observadores creen que la aplicación vale más de 40.000 millones de dólares. Esto la pone fuera del alcance de todas las empresas o inversores, salvo los más ricos. Y al menos un posible comprador ya se ha gastado esa cantidad en otra plataforma de redes sociales. («¿Dónde está Elon Musk cuando se le necesita?», se pregunta Lewis).
Gigantes de la tecnología como Meta o Google han visto caer sus propias valoraciones desde sus máximos de 2021, lo que hace más difícil para esas empresas reunir el dinero para comprar TikTok. E incluso si pudieran encontrar el dinero, las preocupaciones antimonopolio probablemente harían que se mantuvieran alejadas de la aplicación de propiedad china.
Según Daniel Francis, ex director adjunto de la Oficina de Competencia de la Comisión Federal de Comercio (FTC) y profesor de Derecho en la Universidad de Nueva York, es probable que las preocupaciones antimonopolio excluyan tanto a Meta como a Google (propietaria de YouTube) como posibles compradores de TikTok. «Cualquier gran operación tecnológica será objeto de un minucioso escrutinio antimonopolio en el clima actual», dijo.
Empresas como Amazon o Microsoft, que controlan cuotas más pequeñas del mercado de las redes sociales, pueden estar mejor posicionadas para comprar TikTok sin desencadenar una denuncia de competencia. Pero es igualmente improbable que se hagan con una propiedad cargada con tanto bagaje.
«Todas estas empresas están nerviosas», afirma Florian Ederer, profesor de economía de la Universidad de Yale especializado en política antimonopolio. «Ya tienen muchos problemas antimonopolio. No quieren más».
Dada la falta de compradores obvios, Ederer dijo que el escenario más realista podría ser una oferta pública inicial, que escindiría TikTok en una entidad independiente (y presumiblemente con sede en Estados Unidos). Pero las salidas a bolsa son muy complicadas y están muy reguladas, y Ederer afirma que aún no hay garantías de que una escisión nacional satisfaga las preocupaciones de Washington en materia de seguridad.
«En esencia, lo que estás haciendo es separar [TikTok]», dijo Ederer. «¿Qué les impide compartir información o compartir datos con su anterior matriz china?».
El inminente veto de China
Incluso si se superan esos obstáculos, se espera que el gobierno chino sabotee cualquier intento de cambiar la propiedad de TikTok.
ByteDance es una de las empresas tecnológicas chinas de mayor éxito mundial, y TikTok funciona con sistemas de software potentes y estrechamente vigilados. En respuesta a la prohibición frustrada de la administración Trump, en 2020 Pekín actualizó sus normas de control de exportaciones para que los algoritmos de propiedad china -incluidos los que alimentan el motor de recomendación personalizado de TikTok- pudieran ser bloqueados para salir del país.
Lindsay Gorman, ex asesora de tecnología y seguridad nacional en la administración Biden, que estudia la tecnología emergente en la Alianza para la Seguridad de la Democracia del Fondo Marshall alemán, dijo que es probable que Pekín todavía esté reflexionando sobre si debe bloquear el esfuerzo de Washington para forzar la venta de TikTok. Sin embargo, afirmó que es prácticamente seguro que se produzca algún rechazo.
«Es muy poco probable que China deje que el proceso político estadounidense se desarrolle como se va a desarrollar y se mantenga al margen», afirmó Gorman.
El gobierno de Biden es consciente de las pocas posibilidades que tiene de desinvertir en TikTok. «No veo cómo pueden hacer que la venta funcione», dijo una persona familiarizada con el debate sobre seguridad nacional dentro de la administración, que pidió el anonimato para poder abordar conversaciones delicadas.
Desde el precio hasta las preocupaciones antimonopolio y la expectativa de que Pekín retenga el algoritmo de TikTok, la persona afirmó que la perspectiva de una venta de TikTok es «casi una premisa falsa.»
«Creo que Hacienda era optimista de que Meta o Amazon simplemente aparecerían y salvarían el día», dijo la persona. «Empezamos a ir por este camino y les quedó claro que esto era mucho más complicado».
¿Podrá el Congreso tomar el relevo?
Si la desinversión fracasa, la administración Biden ha indicado que intentará imponer una prohibición directa a TikTok. Pero primero necesitaría una gran ayuda del Capitolio.
Cuando los jueces federales bloquearon la prohibición de TikTok de la administración Trump en 2020, lo hicieron en parte sobre la base de violaciones de las enmiendas Berman – disposiciones oscuras pero importantes de 30 años en la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional que permiten el libre flujo de «material informativo» de naciones adversarias.
La Casa Blanca ha sugerido que necesita que el Congreso haga un agujero en las enmiendas Berman antes de poder atacar a TikTok sobre una base legal firme. Y el mes pasado apoyó la Ley RESTRICT, un proyecto de ley bipartidista del Presidente de Inteligencia del Senado, Mark Warner (D-Va.), y del Jefe de la Minoría del Senado, John Thune, que evitaría las enmiendas Berman y permitiría formalmente a la administración prohibir las tecnologías procedentes de China y otros cinco países.
Pero la Ley RESTRICT es sólo uno de los varios proyectos de ley TikTok que se están tramitando en el Capitolio. Entre ellas, la del presidente de Asuntos Exteriores de la Cámara de Representantes, Michael McCaul (republicano de Texas), que salió adelante el mes pasado con el voto favorable de todos los partidos, así como un proyecto de ley respaldado por el senador Marco Rubio (republicano de Florida) y los congresistas Gallagher y Raja Krishna. Gallagher y Raja Krishnamoorthi (D-Ill.). A finales del mes pasado, la presidenta de Energía y Comercio de la Cámara de Representantes, Cathy McMorris Rodgers (republicana de Washington), dijo que estaba trabajando en su propio proyecto de ley TikTok.
Todos estos legisladores apoyan una prohibición federal de TikTok, y la mayoría de sus proyectos de ley pretenden socavar las enmiendas Berman para lograr ese objetivo. Pero sus partidarios ya están discutiendo los detalles. Mientras que los principales republicanos de la Cámara de Representantes sostienen que la Ley RESTRICT da demasiado margen de maniobra a TikTok, algunos senadores del GOP afirman que el proyecto de ley va demasiado lejos y podría restringir las libertades civiles. Mientras tanto, los demócratas de la Cámara de Representantes, temerosos de enfadar a los votantes jóvenes y de avivar el sentimiento antichino, se distancian de Warner y de otros demócratas del Senado que presionan con mano dura contra TikTok.
La mezcolanza de proyectos de ley y la división de puntos de vista sugieren que será necesario un proceso largo e irritable en el Congreso antes de que la administración pueda avanzar en la prohibición de TikTok. Y dados los supuestos problemas de seguridad nacional que plantea la aplicación, Washington no tiene tiempo que perder.
«Todos deberíamos actuar con un mayor sentido de la urgencia», dijo Gallagher. El representante dijo que planea sentarse pronto con McCaul, McMorris Rodgers y los líderes de la Cámara para «averiguar cuál es el camino más sensato a seguir.»
Warner dijo que la Ley RESTRICT sigue adelante, y que él y Thune se dedican ahora a «hacer salchichas» con sus homólogos de la Cámara. Pero incluso las iniciativas legislativas con amplio apoyo bipartidista suelen estancarse en el Capitolio. Krach comparó el debate de TikTok en el Congreso con las primeras conversaciones en torno a la extensa Ley CHIPS y de Ciencia del ciclo pasado, que pasó por más de un año de discusiones (y más de una experiencia cercana a la muerte) antes de convertirse finalmente en ley el verano pasado. «Creo que va a ocurrir lo mismo», afirmó.
El gobierno de Biden seguirá dando vueltas a la prohibición de TikTok hasta que el Congreso apruebe una solución a las enmiendas Berman. Pero incluso si los legisladores deciden reforzar las facultades del presidente, le espera un reto más fundamental.
El muro de la Primera Enmienda
Una prohibición de TikTok desde una Casa Blanca recién empoderada desencadenaría casi con toda seguridad un desafío legal por motivos de libertad de expresión. Y aunque los jueces nunca se enfrentaron seriamente a las implicaciones de la Primera Enmienda de una prohibición de TikTok en 2020, incluso algunos halcones de China creen que la Constitución bloquearía a Washington si lo intentara de nuevo.
«Lo de la prohibición – eso es sólo política», dijo Lewis. «No se puede prohibir la Primera Enmienda».
Los defensores de la prohibición de TikTok afirman que los riesgos para la seguridad nacional que plantea la aplicación son evidentes. ByteDance tiene su sede en China, y la legislación china obliga a las empresas a cooperar con todas y cada una de las peticiones de los servicios de seguridad e inteligencia de Pekín. Incluso si no hay pruebas de actividades nefastas, afirman que es sólo cuestión de tiempo que el gobierno chino pulse un interruptor y convierta TikTok en un arma.
Pero es poco probable que ese razonamiento cuaje entre los jueces federales, que sopesarán los posibles riesgos para la seguridad con la imposición de restricciones en el mundo real a los derechos de 150 millones de estadounidenses a publicar y ejercer la libertad de expresión en una plataforma extremadamente popular. (TikTok también tiene sus propios derechos de la Primera Enmienda, aunque está menos claro cómo fallarían los jueces si la empresa tratara de hacerlos valer ante los tribunales en respuesta a una prohibición).
Caitlin Vogus, subdirectora del Proyecto de Libertad de Expresión del Centro para la Democracia y la Tecnología, dijo que es «teóricamente posible» que el gobierno pueda convencer a un juez de que el riesgo planteado por TikTok es tan alto que la prohibición es la única opción. Pero Washington tendría que llegar armado con pruebas concretas de que la aplicación representa una amenaza, y hasta ahora hay pocos indicios de que tales pruebas existan.
Warner, cuando se le preguntó si ha visto material clasificado que indique que la amenaza de TikTok es peor de lo que sugiere la información pública, no ofreció detalles concretos: «Algo de esto es todavía potencial», dijo.
Vogus dijo que las amenazas «potenciales» probablemente no sean suficientes en un tribunal. «El gobierno tendría que hacer frente a una carga extraordinariamente pesada antes de poder justificar una prohibición total», afirmó.
La Primera Enmienda ya ha triunfado antes sobre las amenazas externas: Vogus y otros señalaron la sentencia del Tribunal Supremo de 1965 en el caso Lamont contra el Director General de Correos, que se refería a la legalidad de las restricciones al envío de propaganda comunista extranjera. Incluso en plena Guerra Fría, el Tribunal dictaminó por unanimidad que esas restricciones violaban la Primera Enmienda y permitió que continuara la propaganda.
Vogus expuso algunas maneras en que los tribunales podrían abordar los problemas de la Primera Enmienda planteados por una prohibición de TikTok. Si los jueces deciden que una prohibición de TikTok representa una restricción previa a la expresión de sus usuarios, dijo que Washington tendría que demostrar un «interés gubernamental excepcional» para justificar la prohibición. Si determinan que la prohibición se basa en los puntos de vista defendidos por TikTok -una posibilidad real, dado el temor del Gobierno a que Pekín utilice la aplicación para llevar a cabo campañas encubiertas de influencia-, la Administración tendría que demostrar un «interés gubernamental imperioso». Incluso si los jueces dictaminan que una prohibición de TikTok es neutral en lo que respecta al contenido y el punto de vista, el gobierno todavía tendría que demostrar que el remedio está estrechamente adaptado para servir a un «interés gubernamental significativo».
Los defensores de una prohibición de TikTok, hasta ahora, han evitado discutir las implicaciones de la libertad de expresión de la política. Cuando se le preguntó directamente si creía que una prohibición podría sobrevivir a una impugnación de la Primera Enmienda, Warner no quiso hacer ningún comentario oficial. Un correo electrónico posterior con preguntas de seguimiento para el equipo jurídico del senador sobre si una prohibición pasaría el examen de constitucionalidad quedó sin respuesta por parte de un portavoz de Warner.
Tras insistir un poco, Thune admitió que la prohibición de TikTok plantea «problemas relacionados con la Primera Enmienda». Y aunque el senador mantiene la esperanza de que su proyecto de ley permita que una prohibición total resista el escrutinio legal, dijo que es posible que Washington se vea obligado a «mitigar [TikTok] de alguna manera».
¿De vuelta al principio?
La serie de obstáculos a los que se enfrenta ahora el Gobierno en relación con TikTok ha dado lugar a la sensación de que Washington ya ha desaprovechado sus mejores oportunidades para frenar la aplicación de propiedad china.
«La oportunidad perdida fue el pasado diciembre», dijo Lewis. Fue entonces cuando el CFIUS y ByteDance alcanzaron un acuerdo provisional, conocido como «Proyecto Texas», que en teoría habría aislado los datos de los usuarios estadounidenses de la vigilancia de Pekín. Al final se frustró por las objeciones del FBI y del Departamento de Justicia.
«Es posible que nos encontremos en el camino de ir a juicio, perder y luego pensar en cómo sería un Proyecto Texas», dijo Lewis.
Si dentro de dos años TikTok sigue viva y en los teléfonos de la gente, Washington podría estar buscando otras formas de golpear a TikTok donde más le duele. Aunque es probable que la Primera Enmienda limite la capacidad del Gobierno para prohibir directamente la aplicación, sí podría atacar la capacidad de TikTok para realizar transacciones financieras en Estados Unidos. Eso incluye posibles restricciones en su relación con las tiendas de aplicaciones móviles de Apple y Google, lo que obstaculizaría gravemente el crecimiento de TikTok.
«Si tu objetivo es evitar que el contenido chino llegue a los ciudadanos estadounidenses, no hay forma de hacerlo», dijo Lewis. «Pero si tu objetivo es evitar que las empresas chinas se beneficien de ese contenido, podemos hacerlo».
Sin un final a la vista para la escalada de la confrontación entre EE.UU. y China, cada vez parece más que TikTok es sólo un sustituto en la lucha más amplia entre la superpotencia mundial y su casi rival. Y sin una solución fácil para el problema de TikTok, es probable que la cuestión languidezca hasta que las dos naciones lleguen a un entendimiento más amplio.
«El verdadero problema es el espionaje chino», afirma Lewis. «Si podemos encontrar una manera de mitigar ese riesgo, se puede seguir adelante con TikTok. De lo contrario, será un lío».
*Brendan Bordelon es reporter del portal POLÍTICO, donde fue publicado originalmente este artículo.
FOTO DE PORTADA: Getty Images.
