Reflexiones acerca del indulto a los presos y presas del Procés

Por Daniel Amelang*
Lo más rechazable de los indultos no es su existencia, sino cómo se han utilizado para proteger a los poderosos y solo en muy raras ocasiones a las personas pobres, marginadas, drogodependientes, etc.

Mucho se ha hablado en los últimos días de la figura del indulto a raíz de que el Gobierno anunciara que se plantearía aplicar esta medida de gracia tanto a los presos del Procés (https://www.elsaltodiario.com/proces/indultos-presos-catalanes-proces-llegan-despacho-pedro-sanchez) como a Juana Rivas (https://www.vozpopuli.com/espana/gobierno-indulto-juana-rivas.html. Como siempre que se acerca la posible concesión de un indulto polémico, los comentaristas de la actualidad han analizado su figura, tachándola de una rémora del Antiguo Régimen unos y de una medida correctora de situaciones injustas, otros.

El indulto

Es innegable que el indulto (https://red-juridica.com/la-gracia-del-indulto/), regulado por una ley que data de nada menos que de 1870, desde el punto de la imaginación simbólica del Estado de Derecho es un acto cargado de patetismo: el Rey, a propuesta del Ministerio de Justicia y refrendado por el Consejo de Ministros, indulta a uno de sus súbditos legitimado por la directa tradición medieval fundada en el derecho divino del monarca. Una medida de gracia en la tradición del paternalismo político de palo y zanahoria.

Ahora bien, su esencia contraria al Estado de Derecho y a la separación de poderes (porque es una medida decidida por el poder ejecutivo sobre las decisiones tomadas por el poder judicial que son firmes) no significa que sea, per se, una figura negativa. Es más, para quienes nos encontramos del lado del antipunitivismo y de la reducción del campo de acción del Derecho Penal, los indultos suelen ser –por lo general– buenas noticias. Una persona menos en prisión siempre es de agradecer. Lo más rechazable de los indultos no es su existencia, sino cómo se han utilizado para proteger a los poderosos y solo en muy raras ocasiones a las personas pobres, marginadas, drogodependientes, etc.

Nos puede parecer tremendamente criticable que se haya concedido la gracia del indulto en el pasado a personas como José Barrionuevo, Rafael Vera y Enrique Rodríguez Galindo por su participación en el terrorismo de Estado de los GAL, a cuatro agentes de los Mossos d’Escuadra condenados por torturas, al comandante y capitán militar responsable del accidente del Yak-42 y al economista y expresidente del banco Banesto Alfredo Sáenz. Pero me parece mucho peor lo contrario: que no se haya concedido el indulto a personas como Esther Gabarre, que fue condenada por un delito de hurto en grado de tentativa en 2016 (https://www.diagonalperiodico.net/libertades/29056-proposito-esther.html). Esther había intentado sustraer nueve prendas de vestir en una tienda de ropa por un valor total de 428,60 euros, pero la acción se había visto frustrada por el vigilante de seguridad. Se le condenó a una pena de prisión en un juicio rápido y, puesto que contaba con antecedentes penales, su condena no se podía suspender. Solicitamos su indulto ante el Ministerio de Justicia, acompañado de más de 200.000 firmas en apoyo y el informe de numerosas entidades sociales del barrio de Hortaleza que explicaban que era una mujer viuda, con unos ingresos muy limitados e hijos menores a su cargo. El problema de Esther no era la delincuencia, era la pobreza. Pero pocos meses después el indulto fue denegado por el ministro Catalá y Esther tuvo que ingresar en prisión, alejada de sus hijos.

Sin duda, en el pasado se ha abusado de los indultos, que se han concedido, de manera injusta, por razones de interés personal o por populismo político, satisfaciendo los instintos primarios de los políticos. Pero ello no quiere decir que sea una figura que deba desaparecer.

La figura del indulto, tal y como está ideada, es un mecanismo para corregir errores que se puedan dar en la vía judicial. A veces, a un juez, que tiene la obligación de aplicar la ley como viene dada, no le queda más remedio que adoptar una determinada resolución. Dura lex, sed lex (“la ley es dura, pero es la ley”), dice la locución latina. Pero, a pesar de su ajuste a la legalidad, el fallo de la sentencia puede resultar materialmente injusto. Los indultos, en situaciones ideales, corrigen los excesos que pueden producir la dureza y las rigideces de nuestro ordenamiento jurídico. Por eso la Ley del Indulto (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1870-4759) afirma que se pueden otorgar cuando concurran “razones de justicia, equidad o utilidad pública”.

El indulto a los presos catalanes: jurídicamente viable

Esta semana el Presidente Pedro Sánchez mostró una cierta predisposición a estudiar los indultos –solicitados por asociaciones, fundaciones y sindicatos– de las doce personas presas del Procés como una forma de garantizar la “concordia”.

Y es que el Ejecutivo tiene, desde un punto de vista jurídico, la vía abierta para poder conceder esta medida de gracia, pues los penados por organizar el referéndum del 1 de octubre cumplen todos los requisitos recogidos en la Ley del Indulto:

1.- El artículo 19 establece que cualquier persona lo puede solicitar en su nombre.

2.- El artículo 2 dice que los penados tienen que serlo por sentencia firme (como es el caso) y que no pueden ser reincidentes.

3.- El artículo 15 recuerda que el indulto no puede perjudicar a terceros y el artículo 6 que no puede eximir al penado de pagar las responsabilidades civiles impuestas en sentencia. Pero, en este caso, no hubo ninguna responsabilidad civil que pagar.

Una vez recibida la solicitud del indulto, la ley establece que se debe recabar la opinión de los penados, del Ministerio Fiscal y del tribunal sentenciador (que, en este caso, es el Tribunal Supremo) acerca de conceder, o no, la medida de gracia.

Por su parte, los condenados guardaron silencio cuando se les dio traslado, salvo Jordi Cuixart, que manifestó que, en su opinión, el cauce adecuado para solucionar el conflicto era la aprobación de una amnistía –el indulto revoca la pena concreta para algunas penas, sin cuestionar la existencia del delito, mientras que la amnistía conmuta el delito en sí mismo– y dejó claro que volvería a hacer todo lo que hizo.

El informe del Tribunal Supremo y la falta de arrepentimiento

La Fiscalía se opuso, en diciembre, al indulto. Y esta semana hemos conocido el informe del Tribunal Supremo. Un informe (https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-opone-a-la-concesion-del-indulto-a-los-doce-condenados-en-la-causa-del–proces-) realizado para todos los penados, en bloque, pese a que la concesión del indulto debe ser individualizada –la ley prohíbe los indultos colectivos–. Sin duda, habría sido mucho más ajustado a Derecho realizar un escrito para cada uno de los reos, atendiendo a sus circunstancias personales, familiares, laborales, económicas y sociales.

Muchas voces han criticado el informe del Supremo por considerarlo excesivamente político. El abogado Gonzalo Boye (https://www.elnacional.cat/es/opinion/gonzalo-boye-informe_614090_102.html) escribió que “buscar matices jurídicos en un informe tan político es una pérdida de tiempo. En realidad, estamos ante un escrito que, primero, sirve de desahogo a muchos de los cuestionamientos que se han venido haciendo sobre la actuación de la sala segunda en el caso del procés y, luego, refleja una concepción del derecho penal, de las estructuras del Estado y de conceptos básicos que es incompatible no ya con la realidad, sino con cualquier entendimiento razonable de lo que ha de ser un Estado democrático y de derecho”.

Por su parte, Ignacio Escolar publicó un artículo (https://www.eldiario.es/escolar/tribunal-supremo-entra-nuevo-politica_129_7975371.html) avisando que “hay un problema en España con la separación de poderes. Pero no es el Gobierno quien está invadiendo competencias que no le corresponden. Es el Poder Judicial el que pretende ejercer funciones que no son suyas, quien está haciendo política, quien está excediéndose en su papel. Es natación sincronizada. O uno de esos bailes de salón. O un mecanismo de relojería donde cada pieza se mueve con exacta precisión. Tic, tac. A las nueve de la mañana, el PP y Vox cargan duramente contra el Gobierno por no descartar –aún no han sido aprobados– los indultos del procés. Y apenas un par de horas después, es el politizado Tribunal Supremo quien les da más munición”.

Lo que más llama la atención del informe del Alto Tribunal es que considere “la falta de arrepentimiento” y la “contumacia del penado Jordi Cuixart en su desafío” como “la mejor expresión de las razones por las que el indulto se presenta como una solución inaceptable”. Y es que parece insinuar que sin mostrar arrepentimiento el indulto no es jurídicamente viable, pese a que la Ley del Indulto no lo establece, en ningún artículo, como un requisito. Únicamente menciona esta Ley, en su artículo 25, que el informe del tribunal sentenciador recogerá si existen indicios de arrepentimiento, pero éste no es preceptivo para su concesión. Es más, Barrionuevo y Vera nunca manifestaron arrepentirse de dirigir los GAL y fueron indultados. Y Tejero tampoco mostró signos de arrepentimiento, pero la Sala de lo Militar del Supremo informó de manera favorable a su indulto (https://www.eldiario.es/catalunya/politica/supremo-si-mostro-favor-indultar-tejero-23f-pese-no-arrepentido-existir-razones-justicia_1_7973110.html) aunque éste finalmente no se otorgó.

El informe del Tribunal Supremo y el Derecho comparado

Otro aspecto igualmente llamativo del informe emitido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es el recorrido que hace por la tipificación del delito de sedición en distintos países de nuestro entorno –Estados Unidos, Francia, Alemania, Italia, Bélgica y Portugal–, a fin de reflejar que nuestro ordenamiento jurídico no se excede a la hora de castigar estos delitos. Las penas son similares en todos estos países, asegura.

Lo que parece ignorar el Tribunal en su escrito es que la mayoría de estos países requieren, a diferencia de lo que ocurre en España, que el delito de sedición se cometa con violencia. Tal es el caso de Alemania, Francia, Bulgaria, Croacia, Bélgica, Grecia, Hungría, Inglaterra y Gales, Irlanda, Países Bajos, República Checa y Rumanía.

Tan solo España, Malta, San Marino, Italia, Portugal, Polonia y Estonia castigan como delitos de sedición actos de alzamiento multitudinario sin violencia. Y dentro de estos países, existen algunas particularidades: en Malta se castiga el alzamiento público no violento solo si lo protagonizan las fuerzas armadas; en el caso de Estonia, este delito solo se considera cometido si lo llevan a cabo personas extranjeras; y en Italia las penas por la comisión de un delito de reunión sediciosa no violenta son sensiblemente inferiores (1 año de prisión).

En el espacio europeo únicamente San Marino cuenta con una definición del delito de sedición equiparable a la del Estado español en cuanto a (1) las penas tan altas, (2) la conducta típica del delito sea el alzamiento tumultuario, (3) que no se requiera que medie violencia y (4) cuyos objetivos sean tan amplios e indeterminados como socavar el Estado de Derecho mediante incumplimientos de cualesquiera órdenes administrativas, normas legales o resoluciones judiciales.

Por tanto, no es muy aventurado concluir que existe una razón de proporcionalidad de la pena como fundamento de justicia de la concesión del indulto a los organizadores del referéndum del 1 de octubre.

¿Continuará?

En las próximas semanas veremos si el Gobierno decide finalmente conceder, o no, el indulto. Hay pesos pesados (nunca mejor dicho) dentro del PSOE que se han opuesto. En cualquier caso, lo que sí sabemos es que el indulto, en ningún caso, podrá ser total y que deberá ser parcial. Y es que el artículo 11 de la Ley del Indulto establece que sólo se podrá conceder el indulto total si se cuenta con el informe favorable del tribunal sentenciador.

Lo que parece claro, en cualquier caso, es que si el Ejecutivo decide finalmente indultar a los penados del Procés, esta decisión será recurrida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y analizada por ésta.

Ya contamos con un precedente al respecto: en el año 2013 el Gobierno de Rajoy indultó a un conductor kamikaze. Sus víctimas lo recurrieron, alegando que el Ejecutivo no había alegado ninguna razón de Justicia para acordar el indulto y, sorprendentemente, un Pleno del Tribunal Supremo muy dividido estimó el recurso por una mayoría ajustada: anuló el indulto por falta de motivación, pese a que la Ley del Indulto no establece en ninguna parte que el Consejo de Ministros deba justificar en modo alguno su decisión.

En esta Sentencia de la Sala de lo Contencioso (la 13/2013) se establece que “el control jurisdiccional no puede extenderse al núcleo esencial de la gracia (decisión de indultar o no indultar), ni a la valoración del contenido de los requisitos formales (esto es, al contenido de los informes reglados a los que se refiere la LI), pero sí a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, pues tal decisión exige, por disposición legal, la especificación y el conocimiento de las “razones de justicia, equidad o utilidad pública”; especificación a la que ha de llegarse “con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir.

Esto es, no contamos con ámbito de revisión jurisdiccional respecto de la decisión de indultar, ni podemos adentrarnos en las razones que se contengan en los diversos informes y actuaciones que consten en el expediente, pues nuestro ámbito llega, como hemos expresado, al control de la concurrencia de los elementos preceptivos, sin poder discutir sus respectivos contenidos. Pero sí debemos enjuiciar si las “razones de justicia, equidad o utilidad pública -que necesariamente deben de constar en el Acuerdo y que pueden responder a muy distintas causas (que pueden ir desde las carácter penitenciario o social a las de carácter personal o familiar)-, cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que componen el expediente”.

Es decir, en 2013 el Supremo – con el voto en contra de Carlos Lesmes, por cierto – se arrogó la capacidad de revisar si los indultos concedidos efectivamente cuentan con razones de justicia, equidad o utilidad pública.

Sin duda, si se conceden indultos parciales a los presos y presas catalanes, éstos serán recurridos y el Supremo tendrá la posibilidad de valorar, en una nueva instancia, su conveniencia y su “ajuste a la legalidad”, por lo que será el Alto Tribunal el que tenga la última palabra. Algo que no hará más que ahondar en los efectos de la judicialización de un conflicto político que se debería haber resuelto por otras vías.

*Daniel Amelang, abogado de Red Jurídica.

Artículo publicado en Viento Sur.

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