La esperada anulación de Roe vs. Wade por parte del Tribunal Supremo ha acaparado toda la atención informativa. Pero el Tribunal podría sentar las bases para cambios aún mayores en la gobernanza estadounidense antes de que se levante la sesión y desencadenar una batalla estado por estado para la nueva configuración de las leyes y la vida cívica estadounidense.
Si se anula el caso Roe contra Wade, los activistas de ambos bandos ya se están preparando para librar batallas políticas a gran escala sobre el acceso al aborto en los estados, a las que posiblemente seguirán luchas similares sobre la anticoncepción e incluso el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Sin embargo, más allá de su decisión sobre el aborto, se espera que el Tribunal se pronuncie en no menos de tres casos este mes que podrían abrir muchos más frentes para este conflicto entre estados, al limitar severamente la autoridad de las agencias federales para promulgar regulaciones.
Todos ellos suenan a poco, pero sus implicaciones podrían ser de gran calado. Los dos primeros casos se refieren a los pagos de Medicare: Becerra contra Empire Health Foundation y American Hospital Association contra Becerra. El tercer caso se refiere a la Ley de Aire Limpio: West Virginia v. Environmental Protection Agency.
A primera vista, se trata de los típicos arcanos del Tribunal Supremo. Uno de los casos de Medicare implica analizar un párrafo de la ley de Medicare que el juez Stephen Breyer, en el argumento oral del pasado noviembre, admitió que tuvo que leer «dos o tres veces» para entenderlo. El caso de Virginia Occidental plantea si el párrafo 7411(d) de la Ley de Aire Limpio se aplica sólo a las acciones que las centrales eléctricas controlan en sus instalaciones, o más allá de esos límites físicos.
Pero hay una razón por la que estos casos se dejan para el final del mandato, que es cuando el Tribunal deja de lado sus decisiones más noticiables. Todos ellos tienen relación con una de las responsabilidades básicas del gobierno de Washington: El margen de maniobra que tienen las agencias federales para interpretar, y luego hacer cumplir, las leyes que aprueba el Congreso.
Cada vez que el Tribunal Supremo socava una cuestión a nivel nacional, como hizo al debilitar la ley del derecho al voto en 2013, la guerra se traslada a los estados. Si el Tribunal hace retroceder significativamente esta autoridad federal -y hay indicios de que lo hará- las implicaciones podrían empezar a cambiar todo el centro del poder estadounidense, y el país tendrá que lidiar con las consecuencias durante años.
Gran parte del poder de Washington se basa en un hecho que no se aprende en los libros de texto de educación cívica: Cuando el Congreso aprueba nuevas leyes, éstas están llenas de instrucciones que pueden ser vagas, o discutibles, o incluso contradictorias. Las leyes tienen que volver a aplicarse a las nuevas circunstancias a lo largo del tiempo.
¿Quién puede hacerlo? Durante décadas, los tribunales han permitido a las agencias federales tomar esas decisiones, una política que se hizo explícita en la decisión de 1984 en el caso Chevron contra el Consejo de Defensa de los Recursos Nacionales. Ese caso también se refería a la Ley de Aire Limpio, y la ambigua frase en cuestión era «fuentes fijas» de contaminación atmosférica. La administración demócrata de Jimmy Carter lo había interpretado de forma amplia; cuando la administración de Ronald Reagan redefinió posteriormente el término de forma más estricta, los defensores del medio ambiente pidieron a los tribunales que no se lo permitieran.
De acuerdo con el razonamiento expuesto en la decisión Chevron, los tribunales deben, por lo general, ceder ante las agencias federales -en ese caso, la Agencia de Protección Ambiental de Reagan- a la hora de determinar si una regulación está justificada en virtud de la autoridad legal de esa agencia. A menos que la respuesta sea claramente negativa, los tribunales deben asumir que la agencia conoce mejor sus asuntos que lo que los conservadores solían llamar «jueces activistas no elegidos». Desde entonces, este principio se conoce como el estándar Chevron, o «deferencia Chevron».
Sin embargo, cada vez más, el SCOTUS y los tribunales inferiores han estado adoptando un punto de vista diferente – como lo hizo la jueza nombrada por Trump, Kathryn Kimball Mizelle, cuando anuló el mandato de la máscara de viaje de los Centros de Control y Prevención de Enfermedades el mes pasado. Ellos, y un coro de defensores conservadores, dicen que los jueces deben decidir, no diferir. Así que Mizelle, por ejemplo, decidió que los mandatos de mascarilla no «previenen la introducción, transmisión o propagación de enfermedades transmisibles», como el cirujano general está autorizado a hacer bajo la Ley de Servicios de Salud Pública de 1944.
Los comentaristas, tanto de izquierdas como de derechas, han criticado en diversas ocasiones la norma Chevron, a menudo dependiendo de si es una administración demócrata o republicana la que dicta la normativa. (O, si los tribunales federales están llenos de jueces nombrados por demócratas o republicanos). En el caso original de Chevron, los liberales exigieron que se estableciera un precedente judicial sobre las agencias de Reagan. El juez conservador Antonin Scalia fue un destacado defensor de la deferencia de Chevron.
Pero en los últimos años, los conservadores han hecho de la desaparición de la deferencia de Chevron una prioridad, como forma de limitar lo que consideran el crecimiento desbocado del Estado regulador.
Los jueces Neil Gorsuch, Clarence Thomas, Brett Kavanaugh y Samuel Alito han expresado su oposición a Chevron de diversas maneras, y muchos observadores del tribunal creen que la mayoría conservadora pronto anulará, o al menos redefinirá, ese precedente.
Los reembolsos de Medicare y una regla particular de la EPA son solo la punta de una cantidad montañosa de regulaciones federales, antiguas y nuevas, que podrían ser desafiadas si, como muchos esperan, la Corte utiliza esos casos para anunciar la muerte de la deferencia de Chevron.
Si las sentencias de estos tres casos se decantan definitivamente a su favor, hay buenas razones para creer que las empresas y las organizaciones activistas conservadoras verán una puerta abierta de par en par, una oportunidad para perseguir a sus enemigos reguladores particulares, buscando jueces de derechas en los tribunales de distrito, tratando de recortar el alcance del trabajo de las agencias federales.
Craig Green, profesor de Derecho de la Facultad de Derecho Beasley de la Universidad de Temple, prevé que sus objetivos potenciales podrían incluir toda una serie de protecciones legales: sobre los derechos de los trabajadores, la protección de los consumidores, el medio ambiente, la atención sanitaria y mucho más. Algunos de esos desafíos ya están en los tribunales; otros sólo están esperando una luz verde en forma de cambio de Chevron por parte del Tribunal Supremo.
No se trata sólo de un punto oscuro del derecho administrativo: Un estudio realizado el año pasado reveló que el 99% de las principales leyes federales incluyen la delegación de la elaboración de normas en las agencias, lo que llevó al profesor de ciencias políticas del Amherst College, Austin Sarat, a advertir recientemente que reducir la capacidad de esas agencias para interpretar las leyes es «un ataque frontal a la capacidad del gobierno federal para promover la salud, la seguridad y el bienestar de los ciudadanos«.
No todos esos desafíos tendrán éxito. Pero, según Green, muchos de los que sí lo hagan eliminarán las redes de seguridad federales, dejando a los estados individuales la tarea de debatir su propio camino. Eso ya ocurre con las emisiones de efecto invernadero, las leyes sobre armas, el salario mínimo y, por supuesto, la mitigación de Covid. Pronto podría extenderse a casi cualquier actividad que, hasta ahora, ha sido manejada uniformemente por el gobierno federal. Prepárense para la muerte del civismo por mil cortes.
Green lo dice sin rodeos: «Derrotar a Chevron debilita al gobierno federal». Y como los estados responden de forma diferente, dice Green, «produce un cisma entre los diferentes estados».
Los estadounidenses han visto estos cismas normativos en vigor durante la pandemia, ya que las distintas jurisdicciones emitieron diferentes órdenes de emergencia, y las prácticas variaron a lo largo de cada línea estatal – y los gobernadores fueron protestados como tiranos o traficantes de la muerte en consecuencia.
De hecho, el Tribunal Supremo anuló dos normas relacionadas con la pandemia sin poner en entredicho directamente a Chevron: dictaminando que la OSHA no podía aplicar un mandato de «vacuna o prueba» para los grandes empleadores; y que el CDC no podía ampliar su moratoria de desahucio.
Gran parte de este conflicto que se avecina podría evitarse si el Congreso fuera capaz de aprobar leyes para definir mejor lo que quiere que hagan las agencias, y cómo. O, incluso, de aprobar leyes.
Por ejemplo, tras la muerte de 80 personas y los cientos de heridos en la masacre de Las Vegas de 2017, el Congreso podría haber prohibido los «bump stocks», que permiten un disparo más rápido de los rifles semiautomáticos. No lo hizo. Eso llevó a debates en las legislaturas estatales de costa a costa, con casi una docena de estados adoptando prohibiciones de bump-stock, pero otros no lo hicieron.
Esos enfrentamientos estado por estado terminaron cuando la administración Trump, a través de la ATF, prohibió los bump stocks a través de la regulación.
Dos impugnaciones de la prohibición federal de las bump-stock han sido recurridas ante el Tribunal Supremo, ambas argumentando que la ATF no tiene autoridad para emitir esa normativa. Si se anula la prohibición, la lucha volverá a trasladarse a las cámaras estatales de todo el país.
Los defensores buscarán la prohibición de las bump-stock en los 39 estados que aún no las tienen, mientras que los grupos de defensa de los derechos de las armas buscarán la derogación de las prohibiciones ya existentes. La prohibición de Florida ya ha sido impugnada en un tribunal estatal.
Lo mismo podría ocurrir con la prohibición de las «armas fantasma» anunciada recientemente por la administración Biden. Y el control de las armas es sólo un ejemplo del actual estado de inacción del Congreso, que abarca desde el salario mínimo hasta el cambio climático.
En ese ambiente, corresponde en gran medida a las agencias adaptar la normativa federal a un mundo que cambia rápidamente. Y la adopción de una norma de «antideferencia» en los tribunales añadiría un importante punto de estrangulamiento que obstaculizaría la acción federal, al igual que el Tribunal Supremo ha demostrado la incapacidad del Congreso para resolver las cuestiones del aborto o del derecho de voto con leyes nacionales.
Si Roe cae, y Chevron se echa atrás, que comience la lucha.
*David Bernstein es periodista de POLITICO, donde fue publicado originalmente este articulo.
