El miércoles, el Tribunal Supremo analizó el caso más importante de este mandato, Moore contra Harper. Si los jueces toman la decisión equivocada, el caso podría cambiar fundamentalmente quién tiene el poder de decidir las controversias derivadas de las elecciones populares y facilitar a los republicanos su próximo intento de golpe de Estado.
El caso se centra en el mapa del Congreso aprobado el año pasado por la legislatura estatal de Carolina del Norte, controlada por los republicanos. Ese mapa era tan favorable a los republicanos que el Tribunal Supremo de Carolina del Norte consideró que violaba la Constitución del estado. Los republicanos (que obviamente querían mantener el mapa inconstitucional y la ventaja electoral que les confería) apelaron al Tribunal Supremo de EE.UU. para que les permitiera restablecer el mapa utilizando un argumento asnal conocido como la «teoría de la legislatura estatal independiente».
Según esta teoría, las legislaturas estatales son los únicos árbitros de las normas electorales en sus estados. No importa la Constitución estatal (que es aprobada por las legislaturas estatales) ni los tribunales estatales (que interpretan la Constitución que acordó la legislatura estatal) ni el gobernador (que puede anular la legislatura estatal mediante veto) ni la junta electoral u otras comisiones (investidas de poderes que les otorga la legislatura estatal), ni los propios votantes (que eligen a la legislatura estatal y, en algunos estados, aprueban estatutos o enmiendas constitucionales mediante referéndum popular): Los teóricos de la legislatura estatal independiente quieren hacernos creer que el único control de los poderes electorales de las legislaturas estatales es la Constitución federal.
La base textual ostensible de esta teoría proviene del Artículo I, Sección 4 de la Constitución -más comúnmente conocida como la Cláusula Electoral- que establece: «Los Tiempos, Lugares y Manera de celebrar Elecciones para Senadores y Representantes, serán prescritos en cada Estado por la Legislatura del mismo». Los teóricos de la legislatura estatal independiente de Carolina del Norte han decidido de alguna manera que esta línea otorga todo el poder sobre las elecciones a la legislatura estatal, y sólo a la legislatura estatal, a pesar del hecho de que ningún tribunal en los más de 230 años de historia de este país ha interpretado nunca la cláusula de esa manera.
No es un argumento creíble desde el punto de vista jurídico. No está respaldado por la historia y se enfrenta a las realidades prácticas del funcionamiento de una democracia.
Pero la teoría no sólo está fuera de lugar; también es peligrosa. Los republicanos sostienen que pueden echar por tierra más de 200 años de leyes y precedentes electorales basándose en una interpretación recién inventada de una palabra: «legislatura». Si se salen con la suya, cualquier ley, derecho o principio constitucional puede cambiar o ser eliminado siempre que a los republicanos les apetezca conferir autoridad política a una coma.
Los peligros inmediatos de este caso son tan peligrosos como sus implicaciones a largo plazo. ¿Recuerdan que dije que los fanáticos de las legislaturas estatales independientes afirman que el único poder que puede frenar a las legislaturas estatales que van demasiado lejos es la Constitución federal? Bueno, en realidad, ya no se puede contar con el gobierno federal para arreglar lo que las legislaturas estatales rompen. Eso se debe a que en 2019, en Rucho v. Common Cause, el Tribunal Supremo, controlado por los conservadores, dictaminó que los gerrymanders políticos son «no justiciables» por los tribunales federales, lo que significa, efectivamente, que solo los tribunales estatales pueden aplicar los principios constitucionales a la elaboración de mapas partidistas. La combinación de la teoría de la legislatura estatal independiente de los republicanos de Carolina del Norte y la teoría del tribunal conservador sobre la «no justiciabilidad» crea una zona muerta constitucional en la que ningún tribunal, estatal o federal, puede frenar el poder de una legislatura estatal para manipular su camino hacia el control partidista permanente de esa legislatura y de la delegación del Congreso del estado.
La cosa empeora, porque la Constitución federal también otorga amplios poderes a los estados individuales para definir el «tiempo, lugar y modo» de todo tipo de asuntos electorales. Según la teoría de Carolina del Norte, una serie de procesos electorales tradicionalmente llevados a cabo por juntas electorales estatales nominalmente no partidistas podrían pasar a ser competencia exclusiva de legislaturas estatales partidistas, sin ni siquiera la opción de una revisión judicial o constitucional. Y luego está el elefante en la habitación: la certificación de la lista de electores de cada estado en las elecciones presidenciales. Si Carolina del Norte se impone, la certificación también podría convertirse en un asunto a discreción exclusiva de las legislaturas estatales, sin ninguna posibilidad de revisión judicial.
Si todo esto suena a que los republicanos están tratando de atar la Constitución con una cremallera hasta declarar presidente a Donald Trump, debería ser así. Lo que los republicanos de Carolina del Norte están tratando de hacer es nada menos que legalizar el próximo golpe de Estado. Obviamente, presentarse el 6 de enero con pistolas y armas contundentes no funcionó la última vez que este tipo de republicanos intentó anular los resultados de unas elecciones. La próxima vez, se presentarán con falsos electores hechos «reales» por un proceso legislativo partidista que no puede ser impugnado a través de los medios constitucionales normales.
En 2020, los tribunales rechazaron los argumentos legales de Trump para anular los resultados de unas elecciones que ya se habían celebrado, pero el Tribunal Supremo estaba dispuesto a estudiar este caso, lo que puede hacer que el golpe sea más fácil de llevar a cabo legalmente la próxima vez. Neal Katyal, que defendió el caso en nombre de los votantes a los que los republicanos de Carolina del Norte intentan privar del derecho de voto, llegó al meollo de la cuestión al señalar que la postura de Carolina del Norte invalidaría esencialmente las protecciones constitucionales estatales de los votantes en los 50 estados.
Huelga decir que esta inversión desquiciada del orden constitucional normal encontró el apoyo de al menos algunos de los conservadores del Tribunal Supremo. Clarence Thomas, cuya esposa, Ginni, estaba en 2020 ocupada vendiendo la teoría de la legislatura estatal independiente junto con el resto de sus planes para derrocar al gobierno, sonaba totalmente a bordo del caos. También lo hicieron los jueces Samuel Alito y Neil Gorsuch.
La defensa de Gorsuch fue especialmente odiosa. Argumentó que la teoría es lo que impidió que el estado de Virginia añadiera una «cláusula de los tres quintos» (para contar a los esclavos como tres quintos de una persona a efectos del reparto del Congreso) a la Constitución de Virginia. Lo hizo sonar como si la legislatura del estado de Virginia (un grupo de esclavistas que se beneficiaban de la esclavitud humana) fuera el baluarte contra esa forma particular de supremacía blanca. Lo que no dijo Gorsuch, por supuesto, fue el hecho de que Virginia no tenía necesidad de incluir una cláusula de los tres quintos en su Constitución estatal porque ya formaba parte de la federal escrita por los amados padres fundadores de Gorsuch, muchos de los cuales eran virginianos.
Cuando Katyal le dijo que se equivocaba, Gorsuch intentó que pareciera que el abogado estaba defendiendo la cláusula de los tres quintos (no era así). Fue un argumento tan risible que sinceramente creo que Gorsuch lo hizo en audiencia pública sólo para tentar a Ketanji Brown Jackson a levantarse de su asiento y golpearle con un zapato. (Ella no mordió el anzuelo. Yo estaría en la cárcel).
Pero el lector avispado se dará cuenta de que sólo he mencionado a tres de los cinco jueces necesarios para hacer realidad en Estados Unidos la pesadilla de Carolina del Norte. Antes de los alegatos orales, supuse que el presunto violador en grado de tentativa Brett Kavanaugh sería el cuarto voto. Eso es porque Kavanaugh ha trabajado para hacer de esta teoría una cosa, y eso empezó cuando era abogado de George W. Bush durante las elecciones de 2000. En Bush contra Gore, el presidente del Tribunal Supremo, William Rehnquist, defendió la teoría de la legislatura estatal independiente como una razón por la que el recuento ordenado por el tribunal de Florida debería detenerse en deferencia a los deseos de la legislatura estatal de Florida, controlada por los republicanos.
La opinión de Rehnquist no fue el motivo por el que el Tribunal Supremo detuvo finalmente el recuento. De nuevo, la teoría de la legislatura estatal independiente es algo marginal que nunca ha sido reconocido por un tribunal estadounidense. Pero Kavanaugh consta que la apoya. Incluso hay un clip de él hablando de ello con Wolf Blitzer de CNN en 2000.
Así que fue sorprendente cuando, durante los argumentos orales en Moore v. Harper, Kavanaugh parecía ansioso por distinguir Bush v. Gore del caso de Carolina del Norte. Kavanaugh argumentó que Rehnquist tenía razón, y que la teoría de la legislatura estatal independiente podía aplicarse a los estatutos, lo que significa que la legislatura es el árbitro final de las leyes que ellos mismos aprueban. Pero sugirió que los tribunales estatales podrían tener la última palabra sobre la interpretación de la Constitución estatal, incluyendo si los mapas de redistribución de distritos la violan. Es una pequeña porción del pastel legal: No tiene mucho sentido decir que los tribunales estatales pueden interpretar la ley constitucional pero no la ley estatutaria. Pero al menos Kavanaugh no salió como un comerciante del caos desquiciado como Gorsuch. Un fallo en el que el Tribunal Supremo de Carolina del Norte tuviera derecho a revisar los mapas de Carolina del Norte, pero cometiera un error en la aplicación de su poder, seguiría siendo una mala decisión, pero no una que cambiara la democracia.
El verdadero voto decisivo en este caso siempre iba a ser Amy Coney Barrett. Los tres liberales están en contra de la teoría de la legislatura estatal independiente, y también lo está el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts. (Aunque este caso es fundamentalmente culpa de Roberts -fue su decisión en Rucho la que preparó el terreno para la zona muerta constitucional que Carolina del Norte trata ahora de explotar- Roberts quiere dar más poder a los tribunales, no quitar poder a los jueces). Pero a diferencia de todos los demás conservadores, Barrett no tiene antecedentes en este asunto. No ha dicho nada al respecto antes y, por lo que sabemos, no está casada con nadie que apoye el derrocamiento violento del gobierno estadounidense.
Las preguntas de Barrett sugirieron que simplemente no estaba comprando lo que Carolina del Norte estaba vendiendo. Ahora bien, hay que tener cuidado con la lectura de las hojas de té cuando se trata de Barrett, porque, basándome en lo que he visto de su breve carrera en el Tribunal Supremo, es una persona que hace preguntas inteligentes, reflexivas y probatorias que hacen que parezca que realmente está luchando con el tema, sólo para ponerse del lado de la teoría conservadora más extrema y descerebrada del caso cuando llegan las votaciones. Sin embargo, por si sirve de algo, sus preguntas se centraron en la incoherencia intelectual del argumento de Carolina del Norte, y no pareció impresionada por las respuestas de sus abogados.
Tendremos que esperar hasta junio (lo más probable) para saber cómo se pronunciará el tribunal sobre este caso. Pero si el caso fracasa, será simplemente porque el ala nihilista del Tribunal Supremo intentó ir un paso demasiado lejos. Recuerde, los conservadores del tribunal no necesitan adoptar esta teoría disparatada para garantizar una navegación tranquila a los candidatos republicanos en las próximas elecciones. Los conservadores ya han permitido el gerrymandering partidista a nivel estatal sin ninguna interferencia federal. Ya han potenciado los planes de supresión de votantes neutralizando la Ley del Derecho al Voto. Y ya tienen el veto del Tribunal Supremo sobre cualquier política liberal que se cuele por las pocas rendijas que les quedan para el autogobierno democrático.
Los conservadores no necesitan la teoría de la legislatura estatal independiente para asegurar victorias adicionales para la agenda republicana. Esa es mi mejor esperanza de por qué será rechazada. Los conservadores han amañado las elecciones lo suficientemente bien como para no necesitar repudiarla.
*Elie Mystal es corresponsal de justicia de The Nation y becario Alfred Knobler del Type Media Center.
Este artículo fue publicado en The Nation.
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